《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）日前已公布，将于2012年2月1日起施行。《条例》的出台，填补了我国招标投标法律体系在行政法规层面的空白，是我国招标投标立法进程中的重要里程碑，必将对我国招标投标市场产生深远的影响。在《条例》即将施行的背景下，应重点关注哪些法律问题，成为招标投标市场各主体特别关心的问题。本文试图以投标人的角度，通过解读《条例》的相关规定，从投标文件准备阶段、投标阶段以及开标、评标和定标等阶段对上述问题进行阐述和分析。
一、投标文件准备阶段投标人应重点关注的法律问题
1、资格预审文件、招标文件不得以营利为目的，天价标书有望成为历史
实践中，一些招标项目尤其是施工招标中招标文件内容和数量都比较多，招标代理机构为了回收编制的成本，会向购买标书的投标人收取一定金额的费用。比较大的招标项目，标书甚至会卖到几千元甚至上万元一套，给投标人造成了一定的经济负担。因此，《条例》明确规定，招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。另外，对于图纸押金，招标代理机构也应以合理的金额为准，而且在投标人退还图纸等设计文件后，应当将押金退还给投标人。
2、对资格预审文件或招标文件有异议，应在法定期限内提出
关于潜在投标人对资格预审文件或招标文件有异议应在何时提出的问题，《条例》出台前，法律及部门规章未对此作出明确规定，导致纠纷不断，影响招标的进程。此次《条例》明确规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。并且规定了招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。因此，潜在投标人若对资格预审文件或招标文件有异议应及时在法定期限内提出。
3、投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，而非投标价的2%
根据《条例》的规定，投标保证金的金额不得超过招标项目估算价的2%。在《条例》出台之前，其他部门规章规定投标保证金最高为投标总价的2%。实践中，将投标保证金设定为投标报价的2%，一方面各投标人的投标保证金额度不统一，另外投标保证金的金额也可能导致泄露投标报价。《条例》施行后，投标保证金的金额上限应统一为招标项目估算价的2%，而非投标报价的2%。另外，根据有关规章规定，对于货物和施工招标，投标保证金最高限额为80万元人民币，对于工程勘察设计招标，投标保证金最高限额为10万元人民币的规定，在上述规章调整前仍有效。
《条例》还规定了投标保证金有效期应当与投标有效期一致；依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从基本账户转出。
4、投标报价不应超过招标文件规定的最高投标限价，否则将被废标
《条例》出台前，各地关于最高投标限价的称谓并不统一，在北京、云南称为拦标价，在厦门称为预算控制价，在黑龙江称为招标控制价，住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）则称为招标控制价。尽管提法不一，而且要求也不完全一致，但其基本含义大致相同，即指招标人设定的某次招标的投标上限价格，如果投标人的投标报价超过该上限价格，将作废标处理。
《条例》明确规定，招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，并规定如果投标报价高于最高投标限价，其投标将做废标处理。因此，投标人在投标时应特别关注招标文件中是否有最高投标限价。如果有最高限价，应注意不能超过该最高限价；如果投标人认为该最高限价过低，可以选择放弃投标。
5、退还投标保证金时，投标人有权要求支付相应的利息
此前实践中，对于投标人提交的投标保证金，招标人退还时基本上是不计利息的。但是根据《条例》的有关规定，招标人在终止招标时以及与中标人签订合同后5日内，在退还投标保证金时还需另行支付银行同期存款利息。若招标人不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，将可能被行政监督部门处以罚款，造成投标人损失的，还应承担赔偿责任。因此，《条例》施行后，投标人有权要求招标人或代理机构在退还投标保证金时支付相应的利息。
6、招标人不得以特定区域或特定行业的业绩、奖项作为加分或中标条件
实践中，招标人以各种不合理条件限制或者排斥潜在投标人的现象屡见不鲜，但因为法律规定不明确，有关行政监督部门难以认定。对此，《条例》做了细化和完善，列举了七种属于招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形。因此，投标人若发现招标人有就同一招标项目提供差别信息；设定与项目实际需要不相适应的条件；依法必须招标的项目以特定区域或特定行业的业绩、奖项作为加分或中标条件；采取不同的资格审查或者评标标准；限定或指定特定的专利、商标、品牌或供应商等行为的，应当及时提出异议或投诉，依法维护自身的合法权益。
二、投标阶段投标人应重点关注的法律问题
7、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的投标人不得参加投标
根据《条例》的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标，否则投标无效。这一规定应当引起投标人的重视。在招标投标实践中，招标人的下属单位、关联企业等参与投标的情形广泛存在，与其他投标人之间形成了明显的不公平竞争。因此《条例》的这条规定从出发点上是保障公平竞争，但执行难度很大，而且实践中对于“与招标人有利害关系”应如何界定也很难把握。在有权机关对于如何理解和适用本规定，尤其是如何界定“利害关系”作出进一步规定或解释前，投标人应关注并谨慎对待该类投标。
8、存在控股关系的不同单位不得参加同一标段投标
为了保证投标人之间的公平竞争，《条例》规定存在控股、管理关系的不同单位（如母公司和其控股子公司）不得参加同一标段的投标。根据我国《公司法》的规定，控股股东是指出资额或者持有股份的比例超过50%的股东，或者出资额、股份比例虽不足50%，但其享有的表决权足以对股东会或股东大会产生重大影响的股东。
根据《条例》的规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目的投标。需要说明的是，上述投标人可以参加同一招标项目的不同标段的投标。
9、逾期送达或者未按要求密封的投标文件，将被拒收
《招标投标法》仅规定了投标人逾期送达投标文件，招标人应当拒收，但是未规定相应的法律责任。实践中，部分招标人接受逾期送达的投标文件或者未按照招标文件要求密封的投标文件，损害其他投标人的利益。因此，《条例》明确规定，未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。并且规定了招标人接受应当拒收的投标文件的，将可能被处以10万元以下的罚款以及对单位直接责任人员依法给予处分。
10、通过资格预审后的联合体增减、更换成员的，其投标无效
关于资格预审后联合体发生增减或者更换成员的问题，因为法律没有明确规定，实践中的处理方式各异，容易引发争议。《条例》施行后，招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。投标人组成联合体投标的，对此应予以重点关注。
11、投标人之间协商投标报价等情形属于串通投标，将承担法律责任
目前，在招标投标市场竞争激烈的背景下，存在部分投标人之间私下串通，抬高标价或压低标价等串通投标行为，损害了公平竞争的秩序，也损害了招标人和其他投标人的利益。因此，《条例》第三十九条列举了五种投标人互相串通投标的情形。包括（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或排斥特定投标人而采取的其他联合行动。根据有关法律规定，投标人之间串通投标的，中标无效，并可能被追究法律责任。
12、投标保证金从同一账户转出等情形，也将被视为串通投标
实践中，投标人之间串通投标的行为和方式通常较为隐蔽，行政监督机关往往难以认定。因此，《条例》第四十条规定出现如下情形之一的，视为投标人相互串通投标：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
投标人应注意避免出现上述情形，防止被认定为串通投标。需要注意的是，该条第六项规定的同一单位的“账户”，不仅指基本存款账户，还包括一般存款账户、临时存款账户等。
13、投标人与招标人串通投标的，将承担相应的法律责任
鉴于串通投标对招投标市场秩序危害较大，往往同时造成国有资产的损失，《条例》明确了招标人和投标人串通投标的六种情形，并加大了对串通投标的处罚力度。串通投标的，应承担以下责任：（1）中标无效；（2）投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。（3）情节严重的，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（4）投标人自串通投标处罚执行期限届满之日起3年内又串通投标的，由工商行政管理机关吊销营业执照。（5）构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。
14、提供虚假的财务状况或者业绩，将承担相应的法律责任
实践中，为了谋求中标，个别投标人提供虚假的财务报表或者伪造、虚报业绩等，严重扰乱了正常的招标投标秩序。《条例》对于该类问题进行了重点关注，根据《条例》的规定，投标人不得有使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标或以他人名义投标行为。投标人不得有使用伪造、变造的许可证件、提供虚假的财务状况或者业绩、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明、提供虚假的信用状况等弄虚作假的行为。违反前述规定的，不仅投标或者中标无效；还将被处以罚款、取消一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，直至吊销营业执照；构成犯罪的，还将被依法追究刑事责任。
三、开标、评标和定标等阶段投标人应重点关注的法律问题
15、投标文件有未经单位盖章和单位负责人签字等情形，将被废标
《条例》第五十一条明确规定了哪些情形属于法定废标的情形，投标人需要重点关注。根据《条例》的规定，出现如下情形之一的，属于评标委员会应当否决投标的情形：（1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（2）投标联合体没有提交共同投标协议；（3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（4）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（5）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；（6）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
16、国有投资项目，无法定事由必须确定排名第一的中标候选人为中标人
根据《条例》的规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。除非有法定事由，如排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的。该等情况下，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
17、合同主要条款与招标文件和投标文件不一致，将面临行政处罚
中标人应注意，根据《条例》的规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。违反前述规定的，将被有关行政监督部门责令改正，处以中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
18、履约保证金不得超过中标合同金额的10%
考虑国内工程建设的实际情况，为了避免过高的履约保证金增加中标人的负担，《条例》明确规定了履约保证金的最高限额，即不得超过中标合同金额的10%。该规定并未明确履约保证金的形式，实践中履约保证金可以采用银行保函、转账支票、银行汇票等形式，如果招标文件有要求的，应按照招标文件要求执行。
19、中标人将中标项目肢解转让的，将受严厉处罚
对于禁止转包和违法分包的问题，《合同法》和《建筑法》等法律均有明确规定，《条例》也从规范招标投标合同履行的角度明确规定，中标人不得向他人转让或者肢解后分别向他人转让中标项目，未经招标人同意不得分包，分包人应具备相应的资格并不得再次分包，中标人与接受分包人就分包项目承担连带责任。如果违反规定，中标人将中标项目转让或者肢解后分别转让给他人的，将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，不仅转让、分包无效，还将被处以转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款、并处没收违法所得、责令停业整顿，情节严重的，还将被吊销营业执照。
结 语
此次颁布实施的《招标投标法实施条例》，对规范招投标市场秩序将发挥重要的作用，为了解决实践中出现的新情况和新问题，《条例》在《招标投标法》的基础上，增加了许多更具有可操作性的规定。一方面，为了规范投标人的行为，《条例》补充了对投标人的限制、投标人变化、联合体投标、认定串通投标、弄虚作假等规定，并规定了相应的法律责任。另一方面，《条例》通过对招投标规则进行统一、加强和改进招投标行政监督等方式，进一步规范招标人等其他招投标主体的行为，在一定程度上也有利于保护投标人的合法权益。随着《条例》的施行，国家有关部门必将出台配套规定，制定相关措施，加强监督执法，切实维护招投标市场秩序。对此，投标人应持续关注。
来源：《中国招标投标》 作者：阳光时代律师事务所律师 郝利 吕辉木